（１）そもそも商標「歌舞伎」は登録できるのか
販売する商品や業務を指定して商標登録することができる
そもそも株式会社松竹が商標「歌舞伎」について商標権を取得することができるのか、と感じる方は多いと思います。
特許庁で登録される商標は、その商標の言葉自体を制限なく独占する権利ではないです。特許庁における権利設定の際に指定した商品とかサービスの範囲で権利が発生します。
このため一般的な言葉であったとしても、扱う商品が異なれば商標登録できる場合があります。仮に歌舞伎という言葉が一般的な言葉であったとしても、例えばお菓子の販売分野で、歌舞伎という言葉がお菓子について一般的に使われるとはいえない場合にはお菓子を指定して商標権を取得することができます。
お菓子との関係に限っていえば、歌舞伎という商標が一般的な表現とまではいえないからです。
ですので歌舞伎について商標登録するのはずるい、とは、一概にはいえないです。実際、多数の歌舞伎についての商標が特許庁で審査に合格して登録されています。
（２）歌舞伎が商標登録されるとどうなるのか？
商標権の制限を受けるのは業務上の使用に限定される
特許庁に商標の権利申請をして、無事審査を通過できれば商標権が得られます。登録された商標は権利者だけが使うことができるので、商標権者の許可がないと、自由に「歌舞伎」の商標を使うことができなくなります。
ただし商標権が得られたとしても、商標権では言葉の使用を全面的に禁止できるものでもありません。商標権が存在しても自由にその商標を使うことができる場合があります。
商売とは関係なく商標を使用する場合は問題なし
商標権は事業者同士の秩序を守る法律です。このため商標権が発生したとしても、事業と関係なく商標を使っても商標権の侵害にはなりません。
勘違いし易いのですが、個人使用だとしても、個人事業者が商標を使うと商標権を侵害するケースもでてきますので注意が必要です。商標権を侵害するかどうかについては、個人だから許されるのではなくて、事業と関連して使っているかどうかが問われます。
文字表記以外の商標使用は問題なし
歌舞伎の文字やマーク等を商標登録出願の願書に記入して商標権が得られた場合、その文字やマークの表示が業務上制限されます。
このため言葉で歌舞伎に言及する場合には商標権で訴えられることはありません。
論評などで歌舞伎の言葉に言及するのは問題なし
歌舞伎についての論説や意見を業務として発表する場合も商標権の侵害にはなりません。商標法で保護される商標は、営業表示、つまり誰が商品やサービスの提供者かを示す印に使われるものです。
単に伝統芸能に言及したというだけでは、法律上の登録商標の使用には当たらないため、論評や意見を述べるのは自由です。
自己の苗字を普通に使う場合も問題なし
仮に個人の苗字が「歌舞伎」である方とか、読み方が「カブキ」との方がいたとしても、自身の苗字を普通に使用する限り商標権を侵害することにもなりません。
苗字は先祖代々受け継いでいるものなのに、後から発生した商標権により、自分の苗字が使えなくなるのは本末転倒ですよね。
（３）伝統芸能の「歌舞伎」は商標登録できるのか
株式会社松竹は伝統芸能分野の業務に「歌舞伎」を出願
株式会社松竹は伝統芸能の業務分野にも「歌舞伎」の商標を特許庁に権利申請しています。
商標「歌舞伎」の株式会社松竹による出願内容は次の通りです。
- 出願日 ：平成28年6月6日
- 出願番号：商願2016-061086
- 出願商標：「歌舞伎」
- 権利範囲：第41類「映画・演芸・演劇又は音楽の演奏の興行の企画又は運営、演芸の上演、演劇の演出又は上演，音楽の演奏」
- 申請者 ：松竹株式会社
- 審査状況：現在、審査待ち
特許庁で公開された商標公開公報より引用
商標権というのは概念として分かりにくいですが、土地の権利であると考えると分かり易いと思います。
土地にも勝手には入るのことのできない私有地と、誰もが自由に入ることのできる公園等の公有地があります。
商標にも商標権が発生していて他人が勝手に使えないものと、誰もが自由に使えるものがあります。
誰もが自由に使える商標としては、例えば地名表記としての日本、東京、大阪、名古屋等、安い、おいしい、高品質等の品質表示等があります。
歌舞伎という商標も古くからある伝統芸能ですので、一営利企業が伝統芸能についての表現を独占してしまうのは問題があります。
しかも商標権は権利更新手続により、未来に向かって延々と存在し続ける権利です。一度株式会社松竹が商標登録をしてしまうと、他の団体は歌舞伎の商標権を得ることができず、株式会社松竹だけが歌舞伎の表現を自由に支配できることになってしまいます。
事実、商標法の法律でも、業務との関係で一般的な語句にすぎない商標は登録を認めない旨の規定が存在します（商標法第3条）。
広く国民に商標「歌舞伎」が株式会社松竹のものと受け容れられる実績があるか
一方で、法律の規定を杓子定規に当てはめた場合も問題が生じます。
伝統芸能である歌舞伎の商標を誰ものでもなく、誰もが自由に使える商標であると法律上認定したなら、悪徳業者や質の低い業者でも歌舞伎の商標を掲げて伝統芸能（のまねごと）ができることになります。
本来、地道に伝統芸能である歌舞伎の歴史を、莫大な経済的負担までしてここまで育ててきたのが株式会社松竹であり、その実績は法律上保護に値する、という考え方もないではありません。
広く国民から「歌舞伎といえば、株式会社松竹だよね。」と認識される状態に達している場合には、例外的に株式会社松竹が伝統芸能の業務分野について「歌舞伎」の商標について権利を取得できる場合も考えられます。
権利取得前でも権利行使予告は違法ではない
特許庁に商標登録の出願をした後に、商標権を侵害する範囲で商標を使っている他の業者に対して株式会社松竹が「商標登録が認められたなら、それなりの対価をいただきます」と警告すること自体は違法行為ではありません。
ただし、最終的に特許庁で登録が認められない結論になったのであれば、最終的に株式会社松竹はその商標についての権利を全て失います。
（４）まとめ
特許庁でも相当悩ましい案件であることは間違いなく、審査期間は異例の２年以上にも及んでいます。
本来誰でも自由に使えるはずの言葉に対してどこまで制限をかけるかについての基準は時代や文化の影響を受けます。
今回の問題は商標登録を認めるにしても認めないにしても、どちにころんでも損得がそれぞれ発生する事案です。一番商標のホットな話題といってもよいと思います。
ファーイースト国際特許事務所
所長弁理士 平野 泰弘
03-6667-0247