１．登録主義と使用主義
日本の商標法は権利の安定性の観点から、登録主義を採用しています。
しかし、商標法の法目的が商標を使用するものの業務上の信用を保護することにあるため、登録主義の法制度であっても使用主義的な修正が一部施されています。
例えば、使われていない商標はたとえ登録された商標であっても業務上の信用が全く蓄積していない、もしくはかつて蓄積した信用も今では消滅している可能性があり、このような商標の登録を維持する必要性はありません。
また、商標権の効力が同一のほかにも類似の範囲にまで及ぶため、他人が登録商標と類似した内容の出願を行った場合、その出願は原則拒絶されてしまいます。
つまり、長時間不使用状態が続く商標の登録をそのまま維持することは、他人の商標選択の自由を制限するすることとなり好ましくありません。
そこで、このような問題を解消すべく商標法は「不使用取消審判」の制度を設け、不使用状態が一定期間続く商標を個別的に取り消すための機会を設けたのです。
２．不使用取消審判
不使用取消審判については以下のように規定されています。
「継続して三年以上日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれもが各指定商品又は指定役務についての登録商標（書体のみに変更を加えた同一の文字からなる商標、平仮名、片仮名及びローマ字の文字の表示を相互に変更するものであつて同一の称呼及び観念を生ずる商標、外観において同視される図形からなる商標その他の当該登録商標と社会通念上同一と認められる商標を含む。以下この条において同じ。）の使用をしていないときは、何人も、その指定商品又は指定役務に係る商標登録を取り消すことについて審判を請求することができる。」
(５０条１項)
不使用取消審判の大きな特徴として、立証責任の転換が挙げられます。
通常ですと立証責任は受益者負担が原則ですのですので、請求人が負うはずですが「使っていない事実」の立証はいわゆる悪魔の立証と言われ、不可能と言われています。
そこで立証責任を転換し、被請求人である商標権者に「使っている事実」を立証させることで制度の実効性を担保しているのです。
以下、細かく要件を説明します。
「商標権者」「専用使用権者」「通常使用権者」のいずれもが使用していないこと
使用する主体は何も商標権者に限られていません。要は登録商標を使用してもらいたいためですから。
継続して三年以上日本国内において使用をしていないこと
また、「継続して」ですので、三年の内一度でも使用していた場合や、過去三年間不使用の事実があっても審判を請求する時に使用していれば成立しなくなります。
さらに、途中で権利が移転した場合は不使用期間が合算されるといわれています。
ですので、商標権を他社から譲り受ける場合には、譲り受ける前の使用状況を確認した上で結論を出した方がいいかもしれません。
指定商品又は指定役務について登録商標の使用をしていないこと。
指定商品または役務に類似する商品や役務に使用している場合や、登録商標に類似する商標に使用している事実では取消を免れる要件として認められません。
しかし、ここでいう登録商標は読み替えられており、一定の幅取りまで許容されています。
これは審判による取消を恐れるあまり商標権者が過度な出願（いわゆるストック商標）を行うことが予想されるためであり、商標権者を救済するため何も登録商標そのものに限らず、社会通念上同一と言える商標にまで許容しています。
なお、商標権者、専用使用権者、通常使用権者のいずれもが不使用の場合であっても、例えば、震災による影響や、他の法律によって一時的に商標の使用が制限された等の商標を使用なかったことについて、正当な理由がある場合には取消の処分を受けません（２項）。
しかし、例えば移転交渉が決裂した時に商標権者が審判請求を察知して急に商標の使用を開始するような、いわゆる「駆け込み使用」は使用として認めれれません（３項）。
つまり、審判請求前三月から審判請求の登録の日までの使用は使用の事実としてカウントされず、駆け込み使用と判断された場合には、登録は取り消されてしまいます。
３．まとめ
不使用取消審判が請求された事実をクライアントに報告し、応戦したいとの回答と併せて提出してもらった資料を検討しているときに良く感じることがあります。
それは、「この商標は果たして社会通念上同一の商標と言えるのだろうか。」です。
当然ですが、社会通念上同一の商標と言えない商標の使用の事実を証拠として提出しても登録は取り消されてしまいます。
つまり、不使用取消審判が存在している以上、登録商標の変更使用は相当程度のリスクを負った行為になります。
「この前登録してもらったロゴのデザインがチョット変わってさ。」とサラッと言われたこともあります。ゾッとします。
ファーイースト国際特許事務所
弁理士 秋和 勝志
03-6667-0247