１．損害の内容
登録商標は商標権者が指定商品につき独占的に使用できるものです。
商標権者が独占的に使用できる登録商標は、商標権者の供給する商品であることを示すものであり、営業上の信用が蓄積されます。
商標権者の営業上の信用が蓄積された登録商標が第三者により無断で使用された場合、商標権者は第三者の無断使用の中止に加え損害の賠償を求めたいと考えるでしょう。
損害賠償に関していえば、商標権侵害の成立を前提に、損害の発生やその額、因果関係などを立証できれば、商標権者の求めが認められます。
たとえば、商標権侵害の実態を把握するため、商標権者が調査費用を負担することがあります。
また、商標権侵害訴訟において、弁護士・弁理士に依頼すれば、商標権者は弁護士・弁理士の費用を負担する必要があります。
これらの調査費用や弁護士・弁理士の費用のうち一定のものについては、損害として請求が認められます（積極的損害）。
また、侵害者によって品質の劣る商品に登録商標が使用された場合、そのような品質の劣る商品を商標権者が供給したと消費者・需要者に受け取られかねず、商標権者の信用に傷がつきますし、商標権者は精神的な苦痛を感じざるを得ません。
このような無形の損害についても、一定の範囲で請求が認められます。
さらに、商標権者としては、商品の売上げが侵害行為により減少したとして、売上げの減少分を損害として賠償を求めたいと考えるでしょう（消極的損害）。
ただ、売上げの減少のような消極的損害は、通常、侵害行為との間の因果関係の立証が困難なものです。
商標権侵害は、登録商標等を類似の商品に使用したときにも成立し得ますが、類似の商品が作用・効果の観点から代替関係にあるとは必ずしもいえないため、侵害者の商品が供給されなければ、商標権者の売上げが減少しなかったと直ちにいえるか疑問の余地があります。
そこで、商標法は、消極的損害に関しては、以下の条項を設け、その立証責任を軽減しようとしています。
（損害の額の推定等）
第３８条 商標権者又は専用使用権者が故意又は過失により自己の商標権又は専用使用権を侵害した者に対しその侵害により自己が受けた損害の賠償を請求する場合において、その者がその侵害の行為を組成した商品を譲渡したときは、その譲渡した商品の数量（以下この項において「譲渡数量」という。）に、商標権者又は専用使用権者がその侵害の行為がなければ販売することができた商品の単位数量当たりの利益の額を乗じて得た額を、商標権者又は専用使用権者の使用の能力に応じた額を超えない限度において、商標権者又は専用使用権者が受けた損害の額とすることができる。ただし、譲渡数量の全部又は一部に相当する数量を商標権者又は専用使用権者が販売することができないとする事情があるときは、当該事情に相当する数量に応じた額を控除するものとする。
２ 商標権者又は専用使用権者が故意又は過失により自己の商標権又は専用使用権を侵害した者に対しその侵害により自己が受けた損害の賠償を請求する場合において、その者がその侵害の行為により利益を受けているときは、その利益の額は、商標権者又は専用使用権者が受けた損害の額と推定する。
３ 商標権者又は専用使用権者は、故意又は過失により自己の商標権又は専用使用権を侵害した者に対し、その登録商標の使用に対し受けるべき金銭の額に相当する額の金銭を、自己が受けた損害の額としてその賠償を請求することができる。（商標法３８条１〜３項）
２．３８条各項により推定される損害の額
（１）３８条１項
１項本文は、”侵害者の商品の譲渡数量”×”権利者の単位数量当たりの利益の額”を権利者の消極的損害の額と推定するものです。
権利者の使用の能力の限界はあるものの、侵害者の商品の譲渡数量と権利者の商品の譲渡数量は等しくなるとの考えを前提とするものです。
権利者の使用の能力を限界とする理由は、権利者が１０の商品の生産能力しか有しないにもかかわらず、侵害者が１００の商品を生産しているからといって、権利者の商品の譲渡数量が１００であると考えるのは、不合理であるからです。
ただ、１項本文による損害の額はあくまで推定にすぎません。侵害者は、然るべき事情を立証することにより、推定を覆すことが可能です。
１項ただし書に規定されているとおり、侵害者の商品の譲渡数量を権利者が実現できない事情として、侵害者の営業努力や宣伝広告などを立証することにより、推定を覆すことができます。
（２）３８条２項
２項は、侵害者が受けた利益の額を権利者の消極的損害の額と推定するものです。
侵害者が受けた利益を算定するに際し、１項同様”侵害者の商品の譲渡数量”を把握する必要がありますが、１項と異なり、”単位数量当たりの利益の額”の基準となるのは権利者ではなく「侵害者」のものとなります。権利者の利益よりも「侵害者」の利益の方が立証しやすい場合もあるため、２項を活用する価値があるといえます。
２項は１項と異なりただし書はありませんが、１項同様、法律上の推定を定めた規定です。侵害者は、１項同様、然るべき事情を立証することにより、推定を覆すことが可能です。
（３）３８条３項
３項はライセンス料相当額を権利者の消極的損害と推定するものです。
侵害者が無断で登録商標を使用することなく、権利者との間でライセンス契約を締結していれば、権利者は少なくともライセンス料を得ることはできたはずです。
権利者には少なくともライセンス料相当額の損害は発生しているはずであるとの考えが前提にあります。
３項によれば、１・２項と異なり、損額の「発生」を立証する必要はなく、ライセンス相当額の金銭の額を立証すれば足ります。
ライセンス料相当額の損害が認められるとき、損害の額は、通常のライセンス料と同じ額となるわけではなく、具体的な事情に応じて決められることになります。
たとえば、登録商標が著名であれば損害の額は高くなる傾向にありますが、逆に、登録商標が無名であれば、損害の額は低くなる傾向にあります。
損害の額を上げる事情を権利者が立証し、逆に、損害の額を下げる事情を侵害者が立証することになります。
３．おわりに
訴訟では、商標権侵害の成否に関する争いが先に審理され、侵害が認められた後、損害に関する争いが審理されます。商標権侵害が不成立ならば、損害に関し審理する必要がないからです。
いくらの損害が認められるかは当事者にとっても重大な関心事であり、様々な争点について、主張立証が尽くされることになります。
ファーイースト国際特許事務所
弁護士・弁理士 都築 健太郎
03-6667-0247